STJ: “mula” não preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, §4º, da Lei de Drogas

Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1288284/SP, julgado em 19/04/2016 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. LEGALIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AGENTE QUE TRANSPORTA ENTORPECENTES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE “MULA”. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base, considerando, em especial, a quantidade e a qualidade da droga apreendida – 1.118 gramas de cocaína -, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, não se mostrando desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o acusado, enquanto no exercício da função de transportador (“mula”), integra organização criminosa e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. “O Código Penal não estabelece frações fixas de aumento ou diminuição da pena quando do reconhecimento de atenuantes, sendo dever do magistrado, com base em elementos concretos dos autos, determiná-las de forma fundamentada” (AgRg no REsp 1362030/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015). 6. Nessa linha, a jurisprudência do STJ tem se consolidado no sentido de reconhecer que, não obstante a legislação não estabelecer frações específicas para o aumento ou diminuição em razão das agravantes e atenuantes, a fração de 1/6 (um sexto) mostra-se razoável e proporcional, de modo que é efetivamente desproporcional a redução da pena em somente 1/13 em decorrência da atenuante da confissão espontânea, sem qualquer justificativa. 7. Em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal. 8. No entanto, verifico que, não obstante o recorrente seja tecnicamente primário, condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e não excedente a 8 anos, houve a fixação de circunstâncias judiciais desfavoráveis, envolvendo o presente caso tráfico transnacional de expressiva quantidade e deletéria natureza dos entorpecentes – 1.118 g de cocaína – , o que justifica a manutenção do regime inicial fechado. 9. Agravo regimental parcialmente provido para, aplicando a fração de 1/6 referente à atenuante genérica da confissão espontânea, fixar a pena privativa de liberdade em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 675 dias-multa. (AgRg no REsp 1288284/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 29/04/2016)

Confira a íntegra do voto:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

O agravo regimental não merece acolhida

Dessume-se das razões recursais que o agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, in verbis:

[…] O recurso merece acolhida. O Tribunal a quo, ao decidir acerca da benesse art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, consignou que “o mero “transportador” da droga não integra, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, podendo fazer jus ao benefício em tela. Por outro lado, quem assim age sabe que está a serviço de um grupo dessa natureza e tem plena consciência de que exerce fundamental papel na cadeia do tráfico, cumprindo tarefa sem a qual os objetivos da organização restariam frustrados” (e-STJ fls. 564). Ocorre que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o acusado, enquanto no exercício da função de transportador (“mula”), integra organização criminosa e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A propósito: PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA (ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006). BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há bis in idem na aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, pois a causa de aumento de pena não configura uma circunstância elementar do tipo, uma vez que o delito previsto no art. 33, caput, da referida lei é de ação múltipla, configurando-se pela prática de qualquer das condutas nele descritas. 2. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o agente que transporta entorpecentes, no exercício da função de “mula”, integra organização criminosa, o que afasta a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 583.852/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 26/08/2015). PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. LEGALIDADE. BENESSE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. REGIME DE PENA. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. 1. A promoção de aumento da pena-base em um ano em razão da quantidade e natureza da droga apreendida decorre da previsão do art. 42, da Lei n. 11.343/2006, e não se apresenta desproporcional ou desarrazoada. Ademais, a apreciação da quantidade e da natureza das drogas apreendidas como “consideráveis”, para valoração negativa, decorre de um juízo subjetivo do magistrado incumbido da análise dos fatos, uma vez que é conceito não absoluto, mas variável de acordo com o tempo, o lugar e as circunstâncias do cometimento do crime. Incidência da Súmula 7 do STJ. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que os agentes que atuam na condição de “mula” promovem a conexão entre os membros da organização criminosa, facilitando o transporte da droga de um país para o outro, de forma que não se enquadram na condição de pequeno traficante, exigida para o deferimento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. […] 5. Parcial provimento ao agravo regimental, fixando a pena privativa de liberdade em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. (AgRg no REsp 1423806/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICA O REGIME FECHADO E A IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO. – O Supremo Tribunal Federal – STF e o Superior Tribunal de Justiça possuem precedentes no sentido de que o acusado, enquanto no exercício da função de “mula”, integra organização criminosa e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (ut, AgRg no AREsp 63.966/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 31/10/2014). – Se as instâncias ordinárias entenderam que o recorrente integrava organização criminosa não há como rever tal entendimento na via do recurso especial, uma vez que a desconstituição do que lá ficou decidido implicaria, necessariamente, no revolvimento do conjunto fático-probatório. Súmula n. 7/STJ. […] Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 653.702/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 01/06/2015). Assim, infere-se que a Corte local aplicou a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 no cômputo da pena, não obstante tenha reconhecido que a recorrida exerceu a função de “mula”. Dessa forma, merece ser provido o recurso para decotar a minorante no cômputo das penas, as quais, observados os demais parâmetros do acórdão guerreado, ficam definitivas em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Ante o exposto, com fulcro no art. 544, § 4.º, II, c, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 3.º do Código de Processo Penal, conhece-se do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, redimensionando-se as sanções para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Publique-se. Intimem-se.

Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator